En los últimos años, la figura de los abuelos ha ido adquiriendo cada vez más protagonismo, especialmente en lo que al cuidado de los nietos se refiere ante la imposibilidad de los progenitores de adaptar su jornada laboral para el cuidado de sus hijos.
La dedicación de los abuelos a sus nietos puede entrar en colisión con las obligaciones laborales de los abuelos que aun estén en alta como trabajadores asalariados.
Llegados a ese punto, ¿tienen derecho los abuelos a un permiso por nacimiento de nieto o derecho a la adaptación de la jornada laboral para la conciliación laboral y familiar para el cuidado de sus nietos?
Aparentemente esos derechos están sólo reservados para los progenitores, pero existen excepciones y mecanismos legales que pueden equipararse a estos derechos pudiendo beneficiarse de ellos los abuelos.
Permisos por nacimiento de nieto regulados por convenio colectivo
En algunos convenios colectivos aparecen regulados permisos específicos por nacimiento de nieto o medidas para adaptar la jornada laboral para el cuidado de nietos.
No es habitual encontrar estas figuras recogidas en un convenio colectivo, pero, ante la necesidad de disfrutar de un permiso de este tipo, primero habrá que acudir al convenio colectivo.
En el caso de que el convenio colectivo no establezca nada al respecto, habrá que acudir a lo establecido en el convenio colectivo en materia de permisos por hospitalización de parientes que podría asemejarse a ese permiso por nacimiento de hijo.
En este sentido, habrá que atender a la redacción de ese permiso y ver los requisitos específicos para ver si el abuelo tendría derecho o no.
Hemos de tener en cuenta que, para el Tribunal Supremo, los partos en que exista hospitalización de la parturienta dan derecho a licencia a los familiares dentro del segundo grado por consanguinidad y afinidad, aunque se trate de un parto normal y sin complicaciones, sujeta a la redacción del convenio, otra interpretación sería discriminatoria para la mujer y contraria a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo.
Derecho a la adaptación de jornada para la conciliación laboral y familiar
Un abuelo podría acogerse al derecho a la adaptación de la duración y distribución de la jornada de trabajo, regulado en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores pues el artículo literalmente expresa “las personas trabajadoras”, pudiendo ejercerse por el abuelo al tener, en principio, un derecho o interés legítimo.
También podría acogerse a la reducción de jornada por cuidado directo de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, regulado en el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores, que, por razones de edad, no puede valerse por sí mismo ni desempeñe actividad retribuida.
No obstante, cuando estos derechos se ejercen por los padres no se requiere más prueba que la existencia de los menores, pero cuando se trata del cuidado de los nietos, el empresario puede solicitar justificación de las circunstancias familiares.
En este sentido, el abuelo no está exonerado de probar circunstancias familiares como la edad de los nietos, el horario de la guardería o centro escolar, las circunstancias laborales de los padres por las que no pueden hacerse cargo de sus hijos o, incluso, que los progenitores no puedan hacer ejercicio de los derechos de conciliación de la vida familiar, personal y laboral.
Por lo tanto, sí. Si pueden acceder a permisos específicos por nacimiento de nieto o acogerse al derecho de adaptación de la jornada laboral pero siempre justificando la necesidad de disfrutar de esos permisos.
Una sentencia de la Sala de lo Social, de la Audiencia Nacional, establece que será la propia redacción del convenio la que refleje si el permiso por nacimiento de nieto es complementario o excluyente respecto de las licencias y permisos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores o para otros supuestos en el convenio.
Reitero la mayoría de los convenios colectivos reflejan con el carácter de mínimos las licencias y permisos retribuidos que viene a establecer el Estatuto del Trabajador, de esta forma, recogen que el trabajador tendrá derecho a un permiso retribuido de 2-3 días de permiso por hospitalización de parientes de primer y segundo grado, o intervención quirúrgica de dichos parientes en el mismo grado.
Trasladar, lo que es un parto, a lo que implica una intervención quirúrgica no es siempre factible, ya que actualmente existen muchas costumbres en el parto cuya fórmula no se adecua a lo que supone un ingreso hospitalario o una intervención quirúrgica, véase el supuesto del parto natural o el parto en el domicilio.
Es por ello, que, tu padre y/o madre podrán solicitar el permiso retribuido al que hace referencia el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores si la madre gestante que va a dar a luz su futuro nieto lo hace mediante ingreso hospitalario y/o mediante intervención quirúrgica (caso de cesárea).
Mayores problemas tendríamos si su convenio colectivo no recoge expresamente el permiso retribuido por nacimiento de nieto y éste no nace por ingreso hospitalario de la madre y/o mediando intervención quirúrgica.
Derecho a la adaptación y distribución de la jornada laboral para cuidar un nieto
Un abuelo/a podría acogerse al art. 34.8 del ET: adaptación de la duración y distribución de la jornada de trabajo, pues el art. literalmente expresa «las personas trabajadoras», pudiendo ejercerse por el/la abuelo/a al tener, en principio, un derecho o interés legítimo.
O, al art. 37.6 del ET de reducción de jornada por cuidado directo de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, no puede valerse por sí mismo ni desempeñe actividad retribuida.
No obstante, como ha concretado recientemente la SJS n.º 230/2021, de 26 de abril de 2021, ELCI:ES:JSO:2021:2639, cuando estos derechos se ejercen por los padres no se requiere más prueba que la existencia de los menores, pero cuando se trata del cuidado de los nietos (supuesto analizado) el empleador puede solicitar justificación de las circunstancias familiares.
Para la Sala de lo Social, el abuelo/a no está exonerado/a de probar circunstancias familiares como la edad de los nietos, el horario de la guardería o centro escolar, las circunstancias laborales de los padres por las que no pueden hacerse cargo de sus hijos o, incluso, que los progenitores no puedan hacer ejercicio de los derechos de conciliación de la vida familiar, personal y laboral.
«Teniendo en cuenta que es necesario que estos derechos se ejerciten conforme a las exigencias de la buena fe y que por ende no suponga un abuso de derecho o ejercicio antisocial del mismo, ni arbitrario ni caprichoso y que es al trabajador a quien incumbe determinar los parámetros, alcance, contenido y justificar las circunstancias familiares, no siendo un derecho absoluto».
También debemos decir en este sentido, y en relación a los permisos, que una reciente sentencia del Tribunal Supremo, ha venido a establecer en relación al momento en que se ha de iniciar el cómputo del disfrute de los permisos retribuidos que si el día en que se produce el hecho que justifica el permiso no es laborable, es claro que no se inicia el permiso por matrimonio, nacimiento de hijo o fallecimiento de familiar, hasta el primer día laborable que le siga.
Lo dicho no lo desvirtúa la expresión del convenio colectivo que dice: “y desde que ocurra el hecho causante”, por cuanto la misma indica que el permiso solo puede disfrutarse a partir del hecho causante y no antes, pues aquí la conjunción “y” es condicional y expresiva de la condición impuesta para el disfrute del permiso: sólo a partir de la producción del hecho que lo motiva.
Por ello, el día inicial debe coincidir con un día laborable: el primero que siga al feriado en el que se produjo el hecho causante
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Llav@-neres
Assessoria i Gestió
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