¿Puedo despedir a un trabajador por la falta de asistencia al trabajo aunque esté justificada?
Con la finalidad de aumentar la productividad y la eficiencia en el trabajo, en nuestro ordenamiento laboral se ha venido contemplando desde antiguo al absentismo laboral del trabajador como causa de extinción de la relación laboral,
para evitarse incrementar de modo indebido los costes laborales empresariales, permitiéndose prescindir de aquellos trabajadores cuyas faltas de asistencia al trabajo hacen excesivamente onerosa la contraprestación empresarial que deriva del contrato de trabajo.
Hay algunas faltas de asistencia al trabajo que aún siendo justificadas, si son excesivas e intermitentes, pueden dar lugar a un despido objetivo del trabajador.
Las faltas de asistencia al trabajo, tanto las injustificadas como las justificadas, habían sido tradicionalmente en nuestro Derecho Laboral, una causa de despido.
Ahora bien, lo cierto es que la peculiar regulación existente hasta la reforma laboral de 2012, dificultaba la posibilidad de utilizar la figura del despido por faltas de asistencia justificadas, de manera que en la práctica, tan solo se utilizaba la figura del despido disciplinario en casos de faltas de asistencia injustificadas, siendo muy escasos los supuestos de despidos objetivos fundados en faltas justificadas.
La reforma laboral al facilitar enormemente o flexibilizar la utilización del despido por faltas justificadas, ha cambiado totalmente el panorama.
¿Despido objetivo o disciplinario?
Como ya hemos comentado, las faltas de asistencia al trabajo pueden ser la causa del despido de un trabajador, y ello tanto si las faltas de asistencia son justificadas, como en el caso de ser injustificadas, en el primer caso el despido ha de ser un despido objetivo, en el segundo será un despido disciplinario.
Por eso, importante realizar un detenido examen y conocimiento, tanto desde la perspectiva de la empresa que debe conocer cuándo y cómo puede utilizar dicha causa de despido, como desde la perspectiva del trabajador que debe extremar sus precauciones en el supuesto de encadenar varias bajas médicas en un corto período de tiempo.
El despido objetivo por faltas de asistencia aun justificadas
Este tipo de despido está regulado en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores:
“por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses”.
De otra manera:
La empresa podrá despedir al trabajador que falte a su puesto de trabajo, aunque la inasistencia esté justificada, siempre que:
• Si falta un 20% de los días de trabajo en 2 meses consecutivos, y cuando el total de las faltas de asistencia del año anterior alcance el 5% de los días de trabajo
• Si falta un 25% en 4 meses no consecutivos en un periodo de 12 meses.
Atención. Deben computarse para el posible despido aquellas faltas de asistencia que obedezcan a la situación de baja médica por contingencias comunes del trabajador, es decir, estamos hablando por lo tanto, de que se tomarán en consideración faltas de asistencia al trabajo totalmente involuntarias, o que pueden producirse sin que el trabajador tenga posibilidad de evitarlas (pensemos por ejemplo, en bajas médicas totalmente impeditivas).
La norma está pensando no en una ausencia prolongada que supere los porcentajes señalados, sin o en faltas que como señala la Ley han de ser intermitentes, por lo tanto, se trataría de al menos dos faltas diferentes.
En el caso de que la causa sea una baja médica, la propia norma señala que quedarán fuera del cómputo, aquellas bajas médicas que superen los 20 días de duración (las derivadas de accidente de trabajo quedan fuera del cómputo en todo caso). Con ello parece claro que la norma está pensando en supuestos de ausencias reiteradas o repetidas aunque sea por diferentes causas.
Supuesto excluidos del despido objetivo
A la hora de contar estas faltas de asistencia para el despido objetivo, hay un listado de casos en los que la ausencia no puede justificar el despido objetivo. Los supuestos excluidos o que no computan como faltas de asistencia son las ausencias debidas a:
• Ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma.
• Ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores.
• Accidente de trabajo.
• Maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad.
• Vacaciones y licencias, se incluyen tanto los permisos retribuidos como los no retribuidos, siempre que estén justificados y reconocidos por la empresa.
• Enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de 20 días consecutivos.
Téngase en cuenta que las bajas intermitentes, no consecutivas, por la misma etiología o enfermedad, si son inferiores a veinte días cada una de ellas, computan para el despido aunque la suma total de esas faltas no consecutivas por la misma etiología exceda de veinte días, precisamente por su naturaleza de faltas de asistencia intermitentes.
No obstante, las bajas consecutivas (alta un día determinado y nueva baja al siguiente) por la misma enfermedad no deben estimarse como absentismo, pues se considera como proceso de incapacidad temporal único, superando los veinte días por enfermedad entre ambos períodos de baja.
• Bajas por incapacidad temporal motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.
• Ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.
Consecuencias y requisitos del despido objetivo
La posibilidad de despedir basada en faltas de asistencia aun justificadas, está sometida a los mismos requisitos de todos los despidos objetivos, y que por lo tanto, el empresario que pretenda utilizar dicha posibilidad de despido, deberá notificar por escrito su decisión al trabajador, con expresión de las causas y los concretos días en los que se basa el despido, deberá poner a disposición del trabajador una indemnización equivalente a 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores, con el máximo de doce mensualidades, que deberá conceder un preaviso de 15 días desde la entrega de la carta y hasta la extinción, concediéndole al trabajador durante dicho período de preaviso una licencia de 6 horas semanales para la búsqueda de empleo, sin pérdida de salario. El preaviso podrá ser sustituido por el abono en metálico de los días en que se haya incumplido dicho preaviso.
En caso de cumplir todos los requisitos del art 52.d del Real Decreto Legislativo 2/2015, el plazo de prescripción para hacer uso de las facultades que se establecen en el citado artículo, a falta de previsión específica en la norma, es el de un año que con carácter general se establece en el art 59 ET.
Será la última falta la que actúe como día final (dies ad quem) para la determinación de los períodos de referencia y como día inicial (dies a quo) para el plazo del que dispone el empresario para despedir.
Una vez que se decida adoptar la medida extintiva, se deberán cumplir los requisitos exigidos para el despido objetivo:
• Comunicación escrita al trabajador expresando la causa (en la carta se deberá indicar las jornadas hábiles de cada mes, los días de ausencia y causa de las mismas).
• Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días de salario por año de servicio.
• Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo.
Como hemos visto, a pesar de ser un gran desconocido para las empresas, este tipo de despido es relativamente fácil de articular.
Su finalidad es combatir el absentismo en las mismas, otorgando al empresario esa facultad extintiva en la medida en que ello acarrea una disfunción importante para la empresa, no sólo por el coste directo de la ausencia (o de su sustitución) sino por el indirecto que supone la singular dificultad de suplir ausencias cortas.
De esta forma, se otorga al empresario la capacidad de rescindir los contratos del personal con alto índice de absentismo de corta duración.
Despido disciplinario por faltas de asistencia injustificada
Por último, debemos recordar que también está la figura del despido disciplinario basado en incumplimientos del trabajador, cuando tales incumplimientos son la falta de asistencia al trabajo de manera injustificada.
Esta modalidad ha existido siempre. Se trata del ejercicio regular de la facultad disciplinaria por el empresario y se basa en un incumplimiento del trabajador que ha de tener suficiente gravedad como para despedir, ya que en caso de que la causa prospere el despedido no recibirá indemnización alguna.
La discusión sobre cuántos días son relevantes a efectos de despido, es una discusión en parte resuelta por la Doctrina y/o en parte concretada por los Convenios Colectivos.
Así, habrá que acudir en primer lugar al Convenio Colectivo aplicable para conocer a partir de cuántos días de ausencia injustificada, se considera el hecho una falta con la entidad suficiente como para despedir.
En cualquier caso, la práctica y la Doctrina jurisprudencial suele entender que a falta de previsión concreta en el Convenio Colectivo aplicable, una falta de asistencia injustificada de tres días consecutivos, es causa suficientemente justificada para despedir. Serán los Convenios los que fijen aquellos supuestos en los que se consideren causa suficiente de despido un mayor número de faltas injustificadas y discontinuas en un determinado período, o en su caso, y a falta de previsión en el Convenio, será el Juez el que en última instancia y atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento, resuelva el caso concreto.
CONSEJO: Para poder sumar la reiteración de faltas se debe comunicar por escrito desde la primera vez; solo como comunicación al trabajador; que de no querer firmar el recibí, remitírselo por correo certificado con acuse de recibo. Llegado el momento de la reiteración, tendremos sobre la mesa las comunicaciones efectuadas y tu palabra contra la mía, deja de existir.
Una forma molt personal d’entendre les empreses i els emprenedors
Llav@-neres
Assessoria i Gestió