¿Pueden despedirme por no vacunarme?
La llegada de las vacunas contra el Covid-19 está planteando un inesperado problema jurídico para las empresas.
La cuestión surgió en el Reino Unido, donde, bajo la expresión “No jab, no job” (sin pinchazo no hay trabajo), algunos empleadores han empezado a exigir a sus trabajadores, o a los candidatos a serlo, estar vacunados.
Parece que la vacuna contra el COVID-19 aparte de ser la solución para la pandemia, augura un debate en términos jurídicos, respecto a su obligatoriedad en los diversos ámbitos sociales, así como dentro del ámbito laboral, donde muchas empresas se deberán cuestionar, si pueden o no obligar a sus trabajadores a que se vacunen.
Por este motivo, la figura del empresario se presenta como una pieza clave que tendrá que tomar decisiones sobre la posible obligación para que las personas de su empresa se vacunen o no.
¿Pueden despedirme por no vacunarme?
Un trabajador que esté de cara al público podría ser trasladado a otro tipo de puesto en el que tenga menos contacto directo con personas si decide no vacunarse.
Existen dos tipos principales de despidos: el disciplinario por un incumplimiento del trabajador y el objetivo.
Este último permite despedir a aquel trabajador que no se adapte a su puesto.
Es decir, cualquier empleado debe ir adaptándose a los cambios de la empresa o del cargo que ocupe y, de no hacerlo, puede ser despedido por ello.
¿Será obligatorio vacunarse contra la Covid-19?
Es una de las preguntas más reiteradas desde la aparición de las vacunas.
Porque el debate sigue abierto, con buena parte de la población en duda sobre sí vacunarse o no, como así recogió el último barómetro del CIS que señaló que el 55,2% de los españoles prefiere esperar a conocer los efectos de la vacuna antes de ponérsela.
Y ante la posibilidad de este hecho, el Gobierno aún no ha descartado la obligatoriedad de las vacunas, con la posibilidad de que puedan ser obligadas en sectores concretos o incluso en la totalidad de la población.
Queda claro que no se puede obligar a un empleado a vacunarse, pero ¿qué pasa cuando es un candidato a un puesto de trabajo?
¿Puede la empresa establecer como requisito de contratación que el empleado entrante se vacune?
Paradójicamente, en este caso, sí.
Se trata de una posibilidad de la que advertía hace unos días la presidenta del Comité Económico y Social Europeo (CESE), Christa Schweng, que considera que “evidentemente es posible” que las empresas eviten contratar a un trabajador si no quiere vacunarse contra la COVID-19.
Estar vacunado podría convertirse en un requisito más a la hora de buscar un nuevo empleo.
¿Pero qué pasa con las empresas? ¿Podrán obligar a sus empleados a vacunarse alegando fines sanitarios?
El artículo 2.3 de la Ley 41/2002 básica reguladora de la autonomía del paciente establece como principio básico que todo paciente o usuario tiene derecho a negarse a un tratamiento (en este caso, a la vacunación) bajo el principio del consentimiento informado.
En plena pandemia, se ha abierto un debate intenso y no exento de controversia sobre si las empresas pueden exigir a sus trabajadores la vacunación contra el COVID-19.
La respuesta parece ser NEGATIVA y existe cierta unanimidad en la doctrina científica que entiende que con el ordenamiento actual la vacunación tiene carácter voluntario.
En primer lugar, se hace imprescindible señalar que nuestro ordenamiento jurídico no incorpora de manera explícita el deber de vacunación. Por lo que, salvo que en un futuro se apruebe una norma por las Autoridades Sanitarias que establezcan la obligatoriedad de la vacunación, la misma a priori no puede ser impuesta. (Ver al final Parlamento gallego)
En este contexto de ausencia de regulación específica, se ha abierto un intenso debate en el marco de las relaciones laborales sobre la posibilidad de las empresas de obligar a sus trabajadores a vacunarse o imponer medidas disciplinarias en caso de que el trabajador se negase.
Como comentábamos, la respuesta sería negativa en base a los siguientes argumentos:
En la actualidad, ni la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) ni ninguna otra norma impone la vacunación como un tratamiento preventivo obligatorio, ni siquiera a colectivos concretos.
Por tanto, pudiendo haber sido aprobada una norma por el Gobierno o las Autoridades Sanitarias (en base a la Ley Orgánica LO 3/1986) por la existencia de peligro para salud de la población, y no habiéndolo hecho, se descartaría la posibilidad de que una empresa pueda exigir a sus empleados que se sometan a vacunación.
En esta situación, son varias las voces que se cuestionan si se podría abrir la puerta a la exigencia de vacunación argumentando que las empresas tienen una obligación de garantizar la salud y la seguridad de todos sus trabajadores, recalcando que se trata de una obligación, no de una opción.
La fundamentación jurídica se encontraría en el artículo 22 de la LPRL sobre la obligación de la vigilancia en la salud del empresario y la asimilación de la vacunación con los reconocimientos médicos.
Esta normativa establece que como regla general los reconocimientos médicos sólo se realizan si son aceptados voluntariamente por el trabajador. No obstante, continúa la norma diciendo que se exceptuaría el carácter voluntario en los supuestos que puedan constituir un peligro para el trabajador, los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa o cuando esté establecido por una disposición legal.
Sin embargo, no debemos olvidar que, a la hora de interpretar esta excepción a la norma general de la voluntariedad, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 15-11-2004) y el Tribunal Supremo (STS 10-06-2015) vienen entendiendo que se tienen que dar unas notas de ponderación que no concurren en el presente supuesto:
Idoneidad: La vacuna aparentemente es eficaz para la inmunización del sujeto, si bien con los estudios científicos que existen a fecha de hoy no se puede afirmar taxativamente su perdurabilidad o efectividad ante posibles mutaciones.
Asimismo, los resultados publicados por las farmacéuticas tampoco son concluyentes en lo que respecta a la capacidad de contagio de los ciudadanos vacunados.
Esto es, las personas que reciben la vacuna no desarrollarían sintomatología alguna, pero sí podrían contagiar en caso de infección.
Por tanto, no es una idoneidad categórica y no podría justificarse que responde a la protección de otros trabajadores o terceros dado que no hay evidencias científicas que corroboren que la inmunidad impide el contagio.
Necesidad: No concurre tampoco este requisito entendido como inexistencia de otra alternativa dado que, como se ha demostrado, existen otras medidas para evitar contagios menos invasivas y respetuosas con los derechos fundamentales del trabajador.
Proporcionalidad: Existiendo otras medidas de prevención aptas (mascarillas, distancia de seguridad, higiene, etc.) no sería proporcional imponer una medida que supone una limitación de derechos fundamentales del trabajador (derecho a la integridad física e intimidad personal).
Voluntariedad: Según la estrategia de vacunación frente a COVID-19, elaborada por el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, la vacunación frente al virus no es obligatoria.
Eleccion: La elección de la vacuna o vacunas a aplicar no puede basarse en una elección individual, sino que debe basarse en la eficacia y la indicación de la o las vacunas para los diferentes grupos de población.
AEPD.(Agencia Española de Protección de Datos) Al principio de la pandemia, la Agencia negó la posibilidad de que en los procesos de selección de personal se pudiese recabar información sobre la posible superación de la enfermedad por el candidato.
Deberes: Posteriormente ha señalado que, de acuerdo con el RGPD, (Reglamento General de Protección de Datos) la pandemia justifica que las autoridades sanitarias y las empresas puedan recopilar y tratar datos en relación con los contagios y contactos “para garantizar la salud de todos sus empleados”.
En conclusión, pese a que se trata de un debate abierto y no exento de controversia, en la medida en que no existe una norma que obligue a la vacunación y, además, no es una medida idónea, necesaria y proporcional en base a lo expuesto, las empresas no podrían exigir la vacunación para el COVID-19 a sus trabajadores, primando sus derechos fundamentales a la integridad e intimidad (arts.15 y 18 Constitución Española).
Si bien; el Parlamento gallego acaba de aprobar una reforma en la Ley de Salud autonómica que prevé sanciones de hasta 1.000 y 600.000 euros a quienes se nieguen injustificadamente a vacunarse contra la COVID y contra posibles virus futuros.
No obstante lo anterior, las empresas sí podrían recomendar expresamente a sus trabajadores la vacunación, además de insistir en el cumplimiento de todas las medidas de protección (mascarilla, distancia, higiene, etc.), dado que tienen la obligación de garantizar la salud y seguridad en todos sus centros de trabajo.
En conclusión, el trabajador tiene la libertad de ponerse o no la vacuna; la misma libertad que tiene el empresario de contratar o mantener en su puesto de trabajo a ese trabajador. No obstante, si un empleado decide no vacunarse, debe asumir las consecuencias de su empresa por no hacerlo.
“Una forma molt personal d’entendre les empreses i els emprenedors”
Llav@-neres
Assessoria i Gestió
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